01 марта 2013 года на заседании пленума Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел было обсуждено и принято к сведению информацию о обобщения судебной практики рассмотрения гражданских дел с иностранным элементом.

В связи с этим направляем выписка из указанного обобщения.

1. Определение понятия «иностранный элемент» приведено в пункте 2 части первой статьи 1 Закона Украины «О международном частном праве».

Иностранный элемент - признак, который характеризует частноправовые отношения, регулируемые настоящим Законом, и оказывается в одной или нескольких из следующих форм:
– хотя бы один участник правоотношений является гражданином Украины, который проживает за пределами Украины, иностранцем, лицом без гражданства или иностранным юридическим лицом;
– объект правоотношений находится на территории иностранного государства;
– юридический факт, который создает, изменяет или прекращает правоотношения, имел или имеет место на территории иностранного государства.

2. Источники правового регулирования участия иностранного элемента в гражданском процессе Украины делятся на две группы: национальное законодательство и международные договоры, в которых участвует Украина.

Общие принципы регулирования правоотношений с иностранным элементом установленные Конституцией Украины, статьи которой гарантируют обеспечение, охрану и защиту прав и свобод человека. В статье 26 Конституции Украины закреплено, что иностранцы и лица без гражданства, находящиеся в Украине на законных основаниях, пользуются теми же правами и свободами, а также несут такие же обязанности, как и граждане Украины, - за исключениями, установленными Конституцией, законами или международными договорами Украины.

Иностранцы и лица без гражданства, которые находятся под юрисдикцией Украины, независимо от законности их пребывания, имеют право на признание их правосубъектности и основных прав и свобод человека (часть вторая статьи 3 Закона Украины «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства»).

В соответствии со статьей 410 ГПК иностранцы, лица без гражданства, иностранные юридические лица, иностранные государства (их органы и должностные лица) и международные организации имеют право обращаться в суды Украины для защиты своих прав, свобод или интересов.

Частью национального законодательства Украины, действующие международные договоры, согласие на обязательность которых предоставлено Верховным Советом Украины (статья 9 Конституции Украины).

Действующие международные договоры Украины, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины, являются частью национального законодательства и применяются в порядке, предусмотренном для норм национального законодательства (часть первая статьи 19 Закона Украины «О международных договорах Украины»).

Международных соглашений, которыми урегулированы правила международного гражданского процесса, являются двусторонние и многосторонние договоры, подписанные Украиной, и соглашения бывшего СССР, которые сохраняют юридическую силу для Украины.

Согласно статьи 24 Венской конвенции о правопреемстве государств в отношении договоров от 23 августа 1978 года (ООН) двусторонний договор, который в момент правопреемства был в силе в отношении территории, являющейся объектом правопреемства государств, считается действующим между новым независимым государством и другим государством-участником, когда: они четко об этом договорились; или если за свое поведение они должны считаться такими, что об этом договорились.

В соответствии со статьей 7 Закона Украины «О правопреемстве Украины» от 12 сентября 1991 года Украина является правопреемником прав и обязанностей по международным договорам Союза ССР, которые не противоречат Конституции Украины и интересам республики.

Если международным договором Украины, который вступил в силу в установленном порядке, установлены иные правила, чем те, что предусмотрены в соответствующем акте законодательства Украины, то применяются правила международного договора (часть вторая статьи 19 Закона Украины «О международных договорах Украины»).

При этом суды должны учитывать, что суд не может применять закон, который регулирует правоотношения, рассматриваются, иначе как международный договор. В то же время международные договоры применяются, если они не противоречат Конституции Украины (пункт 4 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 01 ноября 1996 года № 9 «О применении Конституции Украины при осуществлении правосудия»).

В случае возникновения вопроса о применении международных договоров, касающихся одного и того же вопроса, применяются положения части третьей статьи 30 Венской конвенции о праве международных договоров 1986 года, в соответствии с которой, если все участники предыдущего договора являются также участниками последующего договора, но действие предыдущего договора не прекращено или не приостановлено в соответствии со статьей 59, предыдущий договор применяется только в той мере, в какой положения совместимы с положениями последующего договора.

Рассматривая дела с участием иностранного элемента, судам следует выяснять наличие действующего между государствами договора и при его наличии - порядка регулирования спорных правоотношений, возникших.

3. Подсудность судам Украины гражданских дел с иностранным элементом определяется ГПК, законом или международным договором, согласие на обязательность которого предоставлено Верховным Советом Украины (часть первая статьи 414 ГПК).

Следует обратить внимание на то, что вопрос о подсудности судам дел с иностранным элементом может определяться и на момент открытия производства по делу, и в предыдущем судебном заседании.

Подсудность судам дел с иностранным элементом, определяется на момент открытия производства по делу, несмотря на то что в ходе производства по делу основания для такой подсудности отпали или изменились, кроме случаев, предусмотренных в статье 76 Закона Украины «О международном частном праве» (часть первая статьи 75 Закона Украины «О международном частном праве»). При этом суд отказывает в открытии производства по делу, если в суде или ином юрисдикционном органе иностранного государства имеется дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям, что предусмотрено пунктом 3 части второй статьи 122 ГПК.

Подсудность судам дел с иностранным элементом, определяется на предыдущем заседании в соответствии со статьей 76 Закона Украины «О международном частном праве», согласно которой суды могут принимать к своему производству и рассматривать любые дела с иностранным элементом в таких случаях:
1) если стороны предусмотрели своим соглашением подсудность дела с иностранным элементом судам Украины, кроме случаев, предусмотренных в статье 77 настоящего Закона;
2) если на территории Украины ответчик имеет место жительства или местонахождение, либо движимое или недвижимое имущество, на которое можно наложить взыскание, или находится филиал или представительство иностранного юридического лица-ответчика;
3) по делам о возмещении ущерба, если он был нанесен на территории Украины;
4) если по делу об уплате алиментов или об установлении отцовства истец имеет место жительства в Украине;
5) если по делу о возмещении вреда истец-физическое лицо имеет место жительства в Украине или юридическое лицо-ответчик - местонахождение в Украине;
6) если по делу о наследстве наследодатель в момент смерти был гражданином Украины или имел Украине последнее место проживания;
7) действие или событие, которое стало основанием для подачи иска, имело место на территории Украины;
8) если по делу о признании безвестно отсутствующим или объявления умершим лицо имело последнее известное место жительства на территории Украины;
9) если дело особого производства касается личного статуса или дееспособности гражданина Украины;
10) если дело против гражданина Украины, который за рубежом действует как дипломатический агент или по иным основаниям имеет иммунитет от местной юрисдикции, согласно международного договора не может быть возбуждено за рубежом;
11) в иных случаях, определенных законом и международным договором Украины.

Предъявление иска к иностранному государству, привлечение иностранного государства к участию в деле в качестве ответчика или третьего лица, наложение ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Украины, применения в отношении такого имущества других средств обеспечения иска и обращение взыскания на такое имущество могут быть допущены лишь с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором Украины или законом (часть первая статьи 79 Закона Украины «О международном частном праве»).

Аккредитованные в Украине дипломатические представители иностранных государств и другие лица, указанные в соответствующих законах Украины и международным договорам Украины, подлежат юрисдикции судов Украины лишь в пределах, определяемых принципами и нормами международного права или международными договорами Украины (часть вторая статьи 79 Закона Украины «О международном частном праве»).

Международные организации подлежат юрисдикции судов Украины в пределах, определенных международными договорами Украины или законами Украины (часть третья статьи 79 Закона Украины «О международном частном праве»).

Основными договорными актами в этой сфере являются Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961 года, Венская конвенция о консульских отношениях 1963 года, Конвенция о специальных миссиях 1969 года Венская конвенция о представительстве государств в их отношениях с международными организациями универсального характера 1975 года.

7. Иностранцы, лица без гражданства, иностранные юридические лица имеют такой же процессуальный статус в гражданском процессе, как и граждане Украины.

Каждый человек имеет право на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами в случае нарушения его основных прав, предоставленных ему конституцией или законом (статья 8 Всеобщей декларации прав человека).

Иностранцы и лица без гражданства, находящиеся в Украине на законных основаниях, пользуются теми же правами и свободами, а также несут такие же обязанности, как и граждане Украины, - за исключениями, установленными Конституцией, законами или международными договорами Украины (часть первая статьи 26 Конституции Украины).

На основании статьи 55 Конституции Украины каждому гарантируется право на обжалование в суде решений, действий или бездеятельности органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных и служебных лиц.

В Решении Конституционного Суда Украины от 25 декабря 1997 года № 9-зп разъяснено, что часть первую статьи 55 Конституции Украины следует понимать так, что каждому гарантируется защита прав и свобод в судебном порядке. Суд не может отказать в правосудии, если гражданин Украины, иностранец, лицо без гражданства считают, что их права и свободы нарушены или нарушаются, созданы или создаются препятствия для их реализации либо имеют место иные ограничения прав и свобод.

Отказ суда в принятии исковых и других заявлений, жалоб, оформленных согласно действующему законодательству, является нарушением права на судебную защиту, которое в соответствии со статьей 64 Конституции Украины не может быть ограничено.

Согласно статье 1 Закона Украины «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства» иностранец - лицо, не состоящее в гражданстве Украины и является гражданином (подданным) другого государства или государств. Лицо без гражданства - лицо, которое ни одно государство в соответствии со своим законодательством не считает своим гражданином.

Беженцы также признаются субъектами гражданского процессуального права Украины. Согласно статье 1 Закона Украины «О беженцах» беженец - лицо, которое не является гражданином Украины и вследствие вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признакам расы, вероисповедания, национальности, гражданства (подданства), принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений, находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой этой страны или не желает пользоваться этой защитой вследствие таких опасений, или, не имея гражданства (подданства) и находясь вне страны своего прежнего постоянного проживания, не может или не желает вернуться в нее вследствие указанных опасений.

В статье 19 Закона Украины «О беженцах» определено, что лица, которым предоставлен статус беженца в Украине, являются иностранцами или лицами без гражданства, которые находятся в Украине на законных основаниях. Такие лица пользуются теми же правами и свободами, а также несут такие же обязанности, как и граждане Украины, - за исключениями, установленными Конституцией и законами Украины, а также международными договорами, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины.

Также согласно части второй статьи 16 Конвенции о статусе беженцев на территории Договаривающегося Государства, в котором находится его обычное местожительство, каждый беженец будет пользоваться в отношении права обращения в суд тем же правом, что и граждане, в частности по вопросам юридической помощи и освобождения от обеспечения уплаты судебных расходов (cautio judicatum solvi).

Предпосылкой участия иностранцев, лиц без гражданства и юридических лиц в гражданских процессуальных правоотношениях является процессуальная правосубъектность. Поскольку гражданское процессуальное законодательство Украины не содержит определения гражданской процессуальной правоспособности и дееспособности граждан и юридических лиц, надо выходить из положения, что гражданская процессуальная правосубъектность лиц определяется в соответствии со статьями 28 и 29 ГПК.

Объем гражданских процессуальных прав и обязанностей определяется статьями 27, 31 ГПК. К гражданских процессуальных прав относится, в частности, право на доступ к суду и средств судебной защиты, а также право на справедливое публичное разбирательство в суде.

В соответствии со статьей 74 Закона Украины «О международном частном праве» процессуальная правоспособность и дееспособность иностранных лиц в Украине определяются в соответствии с законодательством Украины.

Согласно части второй статьи 3 Закона Украины «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства» иностранцы и лица без гражданства, которые находятся под юрисдикцией Украины, независимо от законности их пребывания, имеют право на признание их правосубъектности и основных прав и свобод человека.

На основании положений статьи 38 ГПК иностранные лица могут участвовать в гражданском деле лично или через своего представителя. Личное участие в деле не лишает его права иметь по этому делу представителя. Круг лиц, которые могут быть представителями, определено в статье 40 ГПК, тогда как статья 41 Кодекса выделяет лиц, которые не могут быть представителями.

Документы, удостоверяющие полномочия представителей, должны соответствовать положениям статьи 42 ГПК. По делам с участием иностранного элемента документы, удостоверяющие полномочия представителей на представительство таких лиц и выданные уполномоченными органами иностранного государства в установленной форме, признаются действительными в Украине в случае их легализации, если иное не предусмотрено законом или международным договором Украины, однако суды не всегда должным образом выясняют эти вопросы во время рассмотрения дела.

Документы, составленные с участием органов государственной власти и местного самоуправления или такие, что от них исходит, может быть использовано на территории другого государства только после соответствующего их удостоверения, если иное не предусмотрено международными договорами.

На сегодня наиболее распространенным способом оформления документов для их возможного использования за рубежом является проставление апостиля, введенного Гаагской Конвенцией, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов 1961 года, к которой присоединились более 90 стран (Австрия, Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии, Дания, Италия, Испания, Греция, Германия, Португалия, Южная Корея, США, Франция, Швейцария, Швеция и другие).

Апостиль - это специальный штамп, который проставляется на официальных документах, поступающих от государств - участниц указанной Конвенции. Он удостоверяет подлинность подписи лица под документом и аутентичность оттиска печати или штампа, которыми скреплен соответствующий документ.

Согласно статьям 2, 3 указанной Конвенции каждое из Договаривающихся государств освобождает от легализации документы, на которые распространяется настоящая Конвенция и которые должны быть представлены на его территории. Единственной формальностью, которая может быть потребована для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и, в надлежащем случае, подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен.

Согласно положениям указанной Конвенции документ, на котором проставлен апостиль, не требует никакого дополнительного оформления или удостоверения и может быть использован в любой другой стране-участнице настоящей Конвенции.

Гаагская Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документів1961 года, согласие на обязательность которого предоставлено Законом Украины от 10 января 2002 года «О присоединении Украины к Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов», вступило в силу между Украиной и государствами-участницами Конвенции, что не высказали возражений против присоединения, с 22 декабря 2003 года. Например, Федеративная Республика Германия высказала возражение против присоединения Украины к указанной Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов. В связи с этим в соответствии со статьей 12 этой Конвенции на территории Украины суды не принимают документы, заверенные апостилем, выполненные в этой стране, поэтому продолжает применяться требование соблюдения процедуры консульской легализации.

Украина является участницей отдельных международных договоров, которыми отменено любое дополнительное заверение официальных документов, которые подаются в учреждения государств-участников такого договора.
На сегодня действуют договоры о правовой помощи между Украиной и Республикой Беларусь, Азербайджанской Республикой, Республикой Узбекистан, Российской Федерацией, Республикой Казахстан, Республикой Таджикистан, Республикой Армения, Кыргызской Республикой, Республикой Молдова, Грузией, Туркменистаном, Литвой, Эстонией, Латвией, Чехией, Венгрией, Польшей, Монголией, Вьетнамом, Македонией, Ираном, Болгарией, Кубой, КНР и др.

Под действительностью документов в упомянутых договорах предусматривается следующее: документы, составленные или удостоверенные соответствующим учреждением одной из Договаривающихся Сторон, скреплены печатью и заверены подписью компетентного лица, имеющие силу документа на территории другой договаривающейся стороны без какого-либо иного удостоверения. Это касается также копий и переводов, заверенных соответствующим органом. Документы, которые на территории одной из договаривающихся сторон признаются официальными, считаются такими же и на территории другой договорной стороны.

Согласно части первой статьи 410 ГПК участниками гражданского процесса также могут быть иностранные юридические лица.

Суды должны различать такие понятия, как «иностранное юридическое лицо» и «иностранное предприятие».

В соответствии со статьей 117 Хозяйственного кодекса Украины (ХК) иностранным предприятием является унитарное или корпоративное предприятие, созданное согласно законодательству Украины, которое действует исключительно на основе собственности иностранцев или иностранных юридических лиц, или действующее предприятие, приобретенное полностью в собственность этих лиц. Такое предприятие является субъектом хозяйствования Украины.
Закон ограничивает создание иностранных предприятий в отраслях, определенных законом, имеющие стратегическое значение для безопасности государства.

Условия и порядок создания, требования к организации и деятельности иностранных предприятий определено настоящим Кодексом, законом о режиме иностранного инвестирования, другими законами.

В упомянутом Кодексе отмечается, что деятельность филиалов, представительств и других обособленных подразделений предприятий, образованных с законодательством других государств, осуществляется на территории Украины согласно законодательству Украины, то есть на них тоже распространяется национальный режим правового регулирования.

Иностранные юридические лица - это такие юридические лица, основанные и зарегистрированные за пределами Украины в порядке, установленном законодательством другой страны. Процессуальная правосубъектность иностранных юридических лиц определяется правом государства, в котором она основана.

Согласно статье 26 Закона Украины «О международном частном праве» гражданская правоспособность и дееспособность юридического лица определяется личным законом юридического лица.

По статье 25 этого же Закона личным законом юридического лица считается право государства местонахождения юридического лица, где местонахождением юридического лица является государство, в котором юридическое лицо зарегистрировано или иным образом созданная в соответствии с правом этого государства. При отсутствии таких условий или если их невозможно установить, применяется право государства, в котором находится орган управления юридического лица.

Личным законом иностранной организации в соответствии со статьей 27 Закона Украины «О международном частном праве», которая не является юридическим лицом в соответствии с законодательством государства, в котором такая организация создана, считается право этого государства. Если такая организация действует на территории Украины, к ее деятельности, применяется законодательство Украины, которое регулирует деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из требований законодательства или существа правоотношений.

Правовой статус иностранного субъекта хозяйствования подтверждается, как правило, выпиской из торгового (банковского, судебного) реестра страны, где такой субъект хозяйствования является официально зарегистрированным. Правовой статус иностранных субъектов хозяйствования может также подтверждаться эквивалентными доказательствами юридического статуса, которые признаются как таковые законодательством страны создание, гражданства или места нахождения такого субъекта и выданные компетентными органами этой страны. Такой документ должен быть легализован с особенностями, определенными Гаагской Конвенцией, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов 1961 года.

Согласно разъяснениям президиума Высшего хозяйственного суда Украины от 31 мая 2001 года № 04-5/608 «О некоторых вопросах практики рассмотрения дел с участием иностранных предприятий и организаций» правоотношения, связанные со всеми видами внешнеэкономической деятельности в Украине, регулируются положениями Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности», а вопросы, возникающие в сфере частноправовых отношений с иностранным элементом (хотя бы один участник правоотношений является иностранцем, лицом без гражданства или иностранным лицом; объект правоотношений находится на территории иностранного государства; юридический факт, который влияет на возникновение, изменение или прекращение правоотношений, имел или имеет место на территории иностранного государства), в том числе и вопросы подсудности судам дел с участием иностранного элемента, решаются в соответствии с Законом Украины «О международном частном праве».

Согласно части первой статьи 5 Закона Украины «О международном частном праве» в случаях, предусмотренных законом, участники (участник) правоотношений могут самостоятельно осуществлять выбор права, подлежащего применению к содержанию правовых отношений. В случае избрания сторонами права, подлежащего применению к содержанию правоотношений, суд применяет это право в разрешении спора. При этом по предписаниям частей третьей и четвертой статьи 5 Закона Украины «О международном частном праве» выбор права может быть осуществлен относительно соглашения (сделки) в целом или ее отдельной части. Выбор права относительно отдельных частей соглашения должен быть явно выраженным.

Суд принимает документы, составленные на языках иностранных государств, при условии сопровождения их нотариально заверенным переводом на украинский язык.

Согласно статьи 7 ГПК гражданское судопроизводство осуществляется на государственном языке. В соответствии со статьей 18 Закона Украинской Советской Социалистической Республики «О языках в Украинской ССР» судопроизводство в Украинской ССР осуществляется на украинском языке. При рассмотрении в судах уголовных и гражданских дел лицам, участвующим в деле и не владеющим языком судопроизводства, обеспечивается право ознакомления с материалами дела, участие в судебных действиях через переводчика, право выступать в суде на родном языке.

В соответствии с частью третьей статьи 55 Конституции Украины каждый имеет право после использования всех национальных средств правовой защиты обращаться за защитой своих прав и свобод к соответствующим международным судебным учреждениям или к соответствующим органам международных организаций, членом или участником которых является Украина.

8. Судебный иммунитет распространяется также аккредитованные в Украине дипломатические представительства и консульские учреждения иностранных государств, их должностных лиц. Дипломатический и консульский иммунитеты регулируются национальным законодательством и международными конвенциями: Венской конвенцией о дипломатических сношениях 1961 года, Венской конвенцией о консульских сношениях и факультативными протоколами 1963 года. В отличие от иностранных государств они подлежат юрисдикции судов Украины лишь в пределах, определенных принципами и нормами международного права или международными договорами соответствующего государства.

В Венской конвенции 1961 года дипломатические иммунитеты и привилегии делятся на иммунитеты и привилегии дипломатического представительства и личные иммунитеты и привилегии членов дипломатического персонала и их семей.

Принадлежность лиц к дипломатических представительств и консульских учреждений иностранных государств в Украине, которые пользуются иммунитетом от гражданской юрисдикции судов нашего государства, удостоверяется документом, который выдается Министерством иностранных дел Украины.

В соответствии с частью второй статьи 79 Закона Украины «О международном частном праве» аккредитованы в Украине дипломатические представители иностранных государств и другие лица, указанные в соответствующих законах Украины и международным договорам Украины, подлежат юрисдикции судов Украины лишь в пределах, определяемых принципами и нормами международного права или международными договорами Украины.

Частью второй статьи 73 этого же Закона определено, что международными договорами Украины и законами Украины могут быть установлены особенности участия в процессе дипломатических агентов, персонала международных организаций и других лиц.

Правовой статус таких лиц определен в Положении о дипломатические представительства и консульские учреждения иностранных государств в Украине, утвержденном Указом Президента Украины от 10 июня 1993 года № 198/93.

Вместе с тем, необходимо заметить, что правило судебного иммунитета не распространяется на возможность предъявления иска к государству в национальный суд этого государства. Следовательно, судебный иммунитет заключается в неподсудности иностранных государств суда других государств.

Указанный иммунитет распространяется на представителей иностранных государств, членам парламентских и правительственных делегаций, которые прибывают в Украину для участия в межгосударственных переговорах, международных конференциях и совещаниях или с другими официальными поручениями, а также на членов их семей, которые их сопровождают и не являются гражданами Украины. Украиной предоставляется также иммунитет от юрисдикции судов Украины в делах международным, межправительственным организациям, представительствам иностранных государств при этих организациях, а также их должностным лицам, который определяется соответствующими международными договорами, в которых принимает участие Украина.

При рассмотрении гражданских дел с участием дипломатических представительств или консульств следует учитывать, что согласно Венской конвенции 1961 года в определенных случаях указанная Конвенция прямо предусматривает возможность распространения юрисдикции государства на дипломатических агентов представляемого государства, то есть способность органов правосудия принимать к рассмотрению дела по иску дипломатических агентов представляемого государства. Согласно статье 31 Венской конвенции о дипломатических сношениях от 18 апреля 1961 года дипломатический агент пользуется иммунитетом от уголовной юрисдикции государства пребывания. Он пользуется также иммунитетом от гражданской и административной юрисдикции, кроме случаев:
а) вещных исков, которые касаются частного недвижимого имущества, находящегося на территории государства пребывания, если только он не владеет им от имени аккредитующего государства для целей представительства;
b) исков, касающихся наследования, в отношении которых дипломатический агент выступает в качестве исполнителя завещания, попечителя над наследственным имуществом, наследника как частное лицо, а не от имени аккредитующего государства;
с) исков, относящихся к любой профессиональной или коммерческой деятельности, осуществляемой дипломатическим агентом в государстве пребывания за пределами своих официальных функций.

При этом необходимо учитывать, что использование недвижимого имущества в качестве жилья дипломатического агента и членов его семьи не является использованием такого имущества для целей представительства» в смысле статьи 31 Венской конвенции 1961 года.

Это следует из того, что в статье 1 Венской конвенции 1961 года определено: что помещением представительства считаются здания или части зданий, используемые для целей представительства, включая резиденцию главы представительства, независимо от того, кто является их владельцем, включая прилегающий земельный территорию.

Следовательно, для правильного разрешения дела суды должны выяснить, используется указанное здание, которая была предметом договора аренды, для целей представительства как резиденция главы представительства или для других целей.

В соответствии с Положением о дипломатические представительства и консульские учреждения иностранных государств в Украине, утвержденного Указом Президента от 10 июня 1993 года № 198/93, Украина гарантирует соблюдения положений Венской конвенции от 18 апреля 1961 года о дипломатических сношениях и Венской конвенции от 24 апреля 1963 года о консульских отношениях.

Предъявление иска к иностранному государству, обеспечение иска и обращение взыскания на имущество иностранного государства, находящееся в Украине, могут быть допущены лишь с согласия компетентных органов соответствующего государства (статья 32 Венской Конвенции 1961 года).

Предъявление иска к иностранному государству, привлечение иностранного государства к участию в деле в качестве ответчика или третьего лица, наложение ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Украины, применения в отношении такого имущества других средств обеспечения иска и обращение взыскания на такое имущество могут быть допущены лишь с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором Украины или законом (часть первая статьи 79 Закона Украины «О международном частном праве»).

Вопрос о том, какой орган иностранного государства компетентный предоставить такое согласие, решается законодательством соответствующего иностранного государства. В Украине вопрос предоставления такого согласия урегулировано Указом Президента Украины от 25 июня 2002 года № 581, которым утвержден Порядок осуществления защиты прав и интересов во время урегулирования споров, рассмотрения в зарубежных юрисдикционных органах дел с участием иностранного субъекта и Украины.

Приняв исковое заявление, судья в соответствии с требованиями статьи 130 ГПК на стадии подготовки дела к судебному разбирательству должна выяснить, есть ли согласие дипломатического представительства, в качестве компетентного органа государства, на рассмотрение спора в судах Украины. Решая вопрос об открытии производства по делу, необходимо в первую очередь подготовить соответствующий запрос и получить официальную информацию относительно того, существует ли согласие компетентных органов соответствующего государства на рассмотрение дела в судах Украины, поскольку это влияет на содержание последующих процессуальных действий. В случае, если такого согласия не получено, то посольство не может приобретать процессуального статуса ответчика в гражданском процессе. Отправка судебных вызовов к посольств иностранных государств в Украине должно осуществляться исключительно через Министерство иностранных дел Украины (МИД).

В соответствии с подпунктом 61 пункта 4 Положения о министерстве иностранных дел Украины, утвержденного Указом Президента Украины от 06 апреля 2011 года за № 381/2011, МИД согласно возложенных на него задач осуществляет надзор за предоставлением иностранным дипломатическим представительствам, их персонала и членам семей персонала привилегий и иммунитетов, предусмотренных действующим законодательством и международными договорами Украины, а также контроль за привилегиями, которые предоставляются заграничным дипломатическим учреждениям Украины, их персонала и членам семей персонала с учетом принципа взаимности. Следовательно, при рассмотрении таких споров в отношении дипломатических представительств или консульских учреждений иностранных государств необходимо привлекать в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, МИД.

Согласно статье 32 указанной Конвенции возбуждение дела дипломатическим агентом или лицом, пользующимся иммунитетом от юрисдикции согласно статье 37, лишает его права ссылаться на иммунитет от юрисдикции в отношении встречных исков, непосредственно связанных с основным иском. Однако отказ от иммунитета от юрисдикции в отношении гражданского или административного дела не означает отказа от иммунитета в отношении исполнения решения, для чего нужна отдельная отказ.

Член семьи дипломата, который является гражданином государства пребывания, пользуется дипломатическими иммунитетами и привилегиями.

Члены административно-технического персонала, если они не являются гражданами государства пребывания или не проживают в нем постоянно, пользуются вместе с членами семьи, проживающих с ними, иммунитетом от гражданской юрисдикции в отношении действий, совершаемых при исполнении служебных обязанностей. При таких же условиях пользуются иммунитетом члены обслуживающего персонала и члены их семей.

Статьей 43 Венской конвенции о консульских сношениях и факультативные протоколы 1963 года предусмотрен судебный иммунитет в отношении консульских должностных лиц и консульских служащих, которые не подлежат юрисдикции судебных или административных органов государства пребывания в отношении действий, совершенных ими при выполнении консульских функций, за исключением гражданского иска:
– что вытекает из договора, заключенного консульским должностным лицом или консульским служащим, в которой они прямо или косвенно не приняли на себя обязательства в качестве агента представляемого государства;
– третьей стороны за вред, причиненный несчастным случаем в государстве пребывания, вызванной дорожно-транспортным средством, морским или воздушным судном.

Иммунитет от гражданской юрисдикции судов Украины предоставляется иностранному государству, дипломатическим представителям, консульским должностным лицам, другим лицам по принципу взаимности.

Процессуальная правосубъектность международной организации определяется на основе международного договора, в соответствии с которым она создана, учредительных документов или соглашения с компетентным органом Украины. Международные организации подлежат юрисдикции судов Украины по гражданским делам в пределах, определенных международными договорами, согласие на обязательность которых предоставлено Верховным Советом Украины или законами Украины.

9. Установление и применение содержания иностранного права - это правоприменительный процесс, который осуществляется судом на основании и в рамках национального права в соответствии с общепризнанными принципами международного права, такими, как: суверенное равенство государств, самоопределение, невмешательство во внутренние дела.

Рассмотрение гражданских дел с иностранным элементом осуществляется по «закону суда», то есть юридическим основанием применения иностранного права на территории Украины есть нормы ГПК, Закон Украины «О международном частном праве» и т.д.

Нормы права других государств суд применяет в случае, когда это установлено законом Украины или международным договором, согласие на обязательность которого предоставлено Верховным Советом Украины (часть шестая статьи 8 ГПК).

Применение права иностранного государства охватывает все его нормы, регулирующие соответствующие правоотношения. Применение нормы права иностранного государства не может быть ограничено лишь на том основании, что эта норма относится к публичного права (статья 6 Закона Украины «О международном частном праве»).

Поскольку суд обязан применять нормы иностранного права, то установка ним иностранного права осуществляется ех officio, суд использует следующие способы получения информации о иностранное право: 1) собственно выяснения содержания иностранного права судьей, в производстве которого находится дело; 2) использование экспертных заключений; 3) дипломатический порядок получения такой информации; 4) официальный запрос через Министерство юстиции; 5) получение справок через систему правовой помощи; 6) обмен правовой информацией; 7) непосредственные сношения судов различных государств и другими компетентными органами; 8) установление иностранного права сторонами и т.д.

В частности, анализ содержания консульских функций согласно статье 5 Венской конвенции о консульских отношениях 1963 года свидетельствует, что консульские учреждения могут предоставлять информацию о иностранное право судам государства пребывания. Поэтому если суду необходимо выяснить данные о праве определенной страны, он может обратиться к консульского учреждения иностранного государства, консульский округ которого охватывает территорию юрисдикции суда. В том случае, если консульское учреждение соответствующего государства на территории страны отсутствует, суд может обратиться к дипломатического представительства. Кроме того, суды Украины могут обращаться к украинской дипломатической или консульского учреждения за границей или в МИД с целью выяснения содержания иностранного права.

Действенны механизмы обмена правовой информацией, предусмотренные двусторонними договорами о правовой помощи, заключенными между Украиной и другими странами. Как правило, они содержат положения о взаимном предоставлении правовой помощи и органы, ее осуществляющие. По общему правилу ходатайство о правовой помощи должны направляться через органы юстиции.

Перечень действующих двусторонних и многосторонних международных договоров в сфере международно-правового сотрудничества размещен на сайте Министерства юстиции Украины и на веб-портале Верховной Рады Украины.

Суд, применяя нормы иностранного права, определяет действие этих норм во времени и пространстве.

В соответствии со статьей 7 Закона Украины «О международном частном праве» при определении права, подлежащего применению, суд или другой орган руководствуется толкованием норм и понятий в соответствии с законодательством Украины, если иное не предусмотрено законом. Если нормы и понятия, требующие правовой квалификации, не известны праву Украины или известны под другим названием или с другим содержанием и не могут быть определены путем толкования правом, то при их правовой квалификации также учитывается право иностранного государства.

Установление содержания нормы права иностранного государства регламентируется статьей 8 Закона Украины «О международном частном праве».

Для правильного определения фактов, которые необходимо установить для решения спора с участием иностранного лица, судам необходимо выяснить право какой страны должно применяться. При применении права иностранного государства суд или другой орган устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. С целью установления содержания норм права иностранного государства суд или другой орган может обратиться в установленном законом порядке в Министерство юстиции Украины или других компетентных органов и учреждений в Украине или за границей либо привлечь экспертов.

Суд может применять не только иностранные законы, но и обычаи и судебную практику в тех пределах, в которых последние признаются источниками права в соответствующих государствах. Обычаи в сфере гражданско-правовых отношений в ряде случаев толкуются международными организациями. Примером могут быть разработаны Международной торговой палатой Унифицированные правила и обычаи для документных аккредитивов, Унифицированные правила по инкассо, Официальные правила толкования торговых терминов «Инкотермс».

Содержание права может устанавливаться не только судом, но и сторонами, которые заинтересованы в применении данного права. Лица, участвующие в деле, вправе представлять документы, подтверждающие содержание норм права иностранного государства, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду или другому органу в установлении содержания этих норм.

Если содержание норм права другого государства, несмотря на принимаемые с этой целью меры, в разумные сроки не установлено, суд применяет соответствующие нормы законов и других нормативно-правовых актов Украины.

10. Решая вопрос о доказательствах по делам с иностранным элементом, суд должен учитывать принцип состязательности сторон (статья 10 ГПК) и обязанность доказывания (статья 60 ГПК).

Каждая из сторон, в том числе и иностранные лица, должны доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений. Доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле.

Доказательствами согласно статье 57 ГПК являются любые фактические данные, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон и других обстоятельств, которые имеют значение для разрешения дела.

По делам с иностранным элементом могут быть использованы как доказательства любые фактические данные, на основании которых в определенном законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются определенными в части второй статьи 57 ГПК средствами и регулируются Конвенцией о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или коммерческим делам (Гаага, 1965) и Конвенции о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам (Гаага, 1970).

В процессе решения судами Украины гражданских дел с иностранным элементом важное значение имеет применение доказанного права иностранного государства особенно тогда, когда содержание и форма правоотношений подчинены иностранному закона.

В современной правовой системе этот вопрос решается достаточно сложно и неоднозначно. Доказательства представляются сторонами и другими лицами, которые принимают участие в деле, а при наличии трудностей суд по их ходатайству оказывает содействие в истребовании таких доказательств.

Положения статьи 59 ГПК, где указано, что обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания, распространяется и на доказательственную деятельность по гражданским делам с иностранным элементом.

На стадии подготовки дела с участием иностранного элемента к судебному разбирательству судья решает вопрос о принадлежности представленных сторонами доказательств, допустимость средств доказывания, и, если нужно, разрешает ходатайства сторон об истребовании доказательств, в том числе и на территории другого государства.

Документы административных и юридических органов иностранных государств приобретают силы письменных доказательств при условии их легализации (заверения) консульскими должностными лицами или проставления апостиля. Однако в отношении каждой отдельно взятой страны возможна специфика указанной деятельности и при этом следует обращать внимание на содержание межгосударственных соглашений.

Консульская легализация заключается в установлении и засвидетельствовании подлинности подписи, полномочий должностного лица, подписавшего документ или акт или засвидетельствовала предыдущий подпись на них, подлинности оттисков штампа, печати, образцы которых получены консулом официальным путем от компетентных органов государства пребывания (часть третья статьи 54 Консульского устава Украины). Такой порядок определен в Инструкции о порядке консульской легализации официальных документов в Украине и за рубежом, утвержденной приказом Министерства иностранных дел Украины от 04 июня 2002 года № 113.

Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов 1961 года, применяют в отношениях с государствами, которые не выскажут возражения против присоединения Украины к Конвенции.
Каждая из Договаривающихся государств освобождает от легализации документы, на которые распространяется указанная Конвенция и которые должны быть представлены на его территории. Единственной формальностью, которая может быть потребована для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен.

Рассмотрены правила о действительности документов действуют, если иное не предусмотрено договорами о правовой помощи с участием Украины.

В случае если письменные доказательства подаются в суд на иностранном языке, прилагается их заверенный в установленном порядке перевод на украинском языке на основании статьи 7 ГПК и положений договоров о правовой помощи по языку документов.

В случае нотариального удостоверения перевода нотариус удостоверяет лишь подлинность подписи переводчика, который стоит под документом, а не соответствие перевода оригиналу. Поэтому если у суда или участника судебного процесса возникнут сомнения относительно подлинности перевода документа, суд может назначить судебную экспертизу и поручить ее проведение компетентному специалисту-переводчику соответствии с требованиями статьи 143 ГПК.

11. Суды рассматривают дела о защите нарушенных, непризнанных или оспариваемых прав, свобод или интересов, возникающих из семейных отношений, учитывая, что семейные правоотношения с иностранным элементом связанные сразу с двумя, а иногда и более государствами, и, соответственно, с двумя или несколькими правовыми система, которые часто по-разному регулируют вопросы брака и семьи (установления брачного возраста, условий вступления в брак, оснований и допустимости расторжения брака, определение принадлежности и раздела имущества супругов, порядка взыскания алиментов на ребенка и одного из супругов и т.п.).

Рассматривая дела о расторжении брака, о признании брака недействительным, суд должен принимать во внимание следующее.

Право на брак определяется личным законом каждого из лиц, подавших заявление о заключении брака (статья 55 Закона Украины «О международном частном праве»). Личным законом физического лица считается право государства, гражданином которого он является (статья 16 Закона Украины «О международном частном праве»).

Форма и порядок заключения брака в Украине между гражданином Украины и иностранцем или лицом без гражданства, а также между иностранцами или лицами без гражданства определяются правом (статья 56 Закона Украины «О международном частном праве»), то есть в таком случае применяются требования Семейного кодекса (СК).

Государственная регистрация брака с иностранцем и лицом без гражданства в Украине осуществляется в соответствии с СК, с соблюдением требований относительно законности пребывания иностранца и лица без гражданства на территории Украины, подтверждение его семейного положения и др.

Действительность брака между гражданином Украины и иностранцем, брака между гражданином Украины и лицом без гражданства, заключенные за пределами Украины, определяется в соответствии со статьей 58 Закона Украины «О международном частном праве».

Правовые последствия брака с иностранным элементом определяются статьей 60 Закона Украины «О международном частном праве». Правовые последствия брака определяются общим личным законом супругов, то есть правом того государства, гражданами которого они являются одновременно, а при его отсутствии - правом государства, в котором супруги имели последнее совместное место жительства, при условии, что хотя бы один из супругов все еще имеет местожительство в этом государстве. Например, если супруги, являющиеся гражданами различных государств, совместно проживали на территории Украины и на момент расторжения брака хотя бы один из них продолжает проживать на ее территории, то расторжение брака осуществляется по законодательству Украины. В случае отсутствия такой ситуации - правовые последствия брака определяются правом, с которым оба супруга имеют наиболее тесную связь иным образом.

Общим личным законом супругов, являющихся гражданами Украины, независимо от места их постоянного проживания есть право Украины, а потому расторжения брака между ними осуществляется по законодательству Украины.

Супругов, которое не имеет общего личного закона, может выбрать право, которое будет применяться к правовых последствий брака, если супруги не имеет общего места жительства или если личный закон них не совпадает с правом государства их совместного места жительства. В таком случае выбор права ограничен лишь правом личного закона одного из супругов без применения части второй статьи 16 Закона Украины «О международном частном праве».

Соглашение о выборе права прекращается, если личный закон супругов становится общим (части вторая и третья статьи 60 Закона Украины «О международном частном праве»).

Прекращение брака и правовые последствия прекращения определяются правом, которое действует в настоящее время относительно правовых последствий брака (статья 63 Закона Украины «О международном частном праве»).

Согласно статьям 109-110 СК расторжения брака по решению суда возможно как по совместному заявлению супругов, так и по заявлению одного из супругов.

Решение вопроса о разделе имущества супругов с иностранным элементом осуществляется согласно части первой статьи 61 Закона Украины «О международном частном праве», согласно которой супруги могут выбрать для регулирования имущественных последствий брака право личного закона одного из супругов или право государства, в котором один из них имеет обычное место пребывания, или, применительно к недвижимому имуществу, право государства, в котором это имущество находится.

12. При разрешении дел об определении места жительства ребенка следует руководствоваться статьей 66 Закона Украины «О международном частном праве».

При рассмотрении споров об определении места жительства ребенка с участием иностранцев судам следует руководствоваться «законом суда», то есть в определении подсудности может применяться общая территориальная, альтернативная, исключительная и договорная подсудность.

Решая вопрос о подсудности дел о лишении родительских прав иностранных граждан, которые незаконно находятся на территории Украины, в отношении ребенка, родившегося на территории Украины, следует руководствоваться Законом Украины «О гражданстве».

13. Решая вопрос об определении места жительства ребенка, следует руководствоваться положениями Конвенции ООН о правах ребенка от 20 ноября 1989 года, ратифицированной Постановлением Верховной Радой УССР от 27 февраля 1991 года № 789-XII, Конвенции о юрисдикции, право, что применяется, признании, выполнении и сотрудничестве относительно родительской ответственности и мер защиты детей от 19 октября 1996 года, к которой Украина присоединилась с заявлениями и оговорками согласно Закону Украины от 14 сентября 2006 года № 136-V, Конвенции о контакте с детьми от 15 мая 2003 года, ратифицированной Законом от 20 сентября 2006 года № 166-V, Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей от 25 октября 1980 года, к которой Украина присоединилась с заявлением в соответствии с Законом Украины от 11 января 2006 года № 3303-IV, Европейской конвенции о признании и исполнении решений относительно опеки над детьми и восстановления опеки над детьми от 20 мая 1980 года, ратифицированной с заявлениями и оговорками Законом от 06 марта 2008 года № 135-VI, а также межгосударственными договорами Украины и окончательными решениями Европейского суда по правам человека.

При рассмотрении дела об определении места жительства ребенка между иностранцем и гражданином Украины в случае, если ребенок проживает на территории Украины, суд привлекает третьим лицом орган опеки и попечительства по месту жительства ребенка (статья 17, пункты 4-6 статьи 19 СК).

14. Усыновление в Украине осуществляется в судебном порядке (статья 207 УК). Правовое регулирование усыновления детей, обремененного иностранным элементом, отличается от усыновления с участием усыновителей и усыновленных - граждан Украины. Усыновление иностранными гражданами ребенка - гражданина Украины возможно только после исчерпания национальных возможностей ее устройства в семью (часть третья статьи 283 УК).

Иностранный элемент в указанных правоотношениях означает, что усыновленными есть дети - граждане Украины, а усыновителями - граждане Украины, которые проживают за ее пределами, и иностранцы. До вступления в силу Законом Украины от 19 мая 2011 года № 3381-VI «О внесении изменений в Семейный кодекс Украины относительно особенностей усыновления отдельных категорий детей» СК содержал нормы, которые позволяли и лицам без гражданства быть усыновителями.

Усыновление ребенка, который является иностранцем и проживает в Украине, осуществляется гражданами или иностранцами, проживающими в Украине, на общих основаниях (часть первая статьи 284 СК).

Рассматривая дела об усыновлении с иностранным элементом, следует руководствоваться положениями главы 18 раздела IV, раздел VI СК, Законами Украины «Об охране детства», «Об обеспечении организационно-правовых условий социальной защиты детей-сирот и детей, лишенных родительской опеки», «международное частное право», статьей 21 Конвенции ООН о правах ребенка, Европейской конвенции об усыновлении детей (пересмотренной) от 27 ноября 2008 года, ратифицированной Законом Украины от 15 февраля 2011 года, другими национальными законодательными актами и нормативно-правовым актам международного характера.

15 февраля 2011 года Верховная Рада Украины ратифицировала Европейскую конвенцию об усыновлении детей (пересмотренная) от 27 ноября 2008 года с оговорками подпункта «а (ii)» пункта 1 статьи 7, где указано, что Украина в соответствии с пунктом 1 статьи 27 Конвенции оставляет за собой право не разрешать усыновлять ребенка двум лицам разного пола, которые находятся в зарегистрированном партнерстве. Конвенция содержит много новелл, которые не согласуются с отечественным законодательством и усложняют исполнение ее положений. В частности в документе установлен минимальный возраст усыновителя - 18 лет и не более 30 лет (статья 9). Также, статья 12 Конвенции не соответствует действующему законодательству Украины, поскольку в соответствии с ней государства-участники способствуют приобретению их гражданства ребенком, усыновленным одним из их граждан, а потеря гражданства, которая могла бы возникнуть в результате усыновления, должна быть обусловлена принадлежностью к другого гражданства или его приобретением. То есть сохранение за усыновленным ребенком гражданства страны его происхождения не предполагается, что противоречит статье 283 УК, но никаких оговорок Украиной не было сделано при подписании и ратификации этой Конвенции. Указанная Конвенция позволяет возможность повторного усыновления, за исключением отдельных случаев (часть вторая статьи 6 Конвенции), а также вводит испытательный срок, во время которого ребенок передается усыновителю под опеку до принятия решения об усыновлении (статья 17 Конвенции).

Однако согласно статье 16 Конвенции государства-участники сохраняют за собой право принимать положения, более благоприятные для усыновленного ребенка.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Верховного Суда Украины от 30 марта 2007 года № 3 «О практике применения судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении и о лишении родительских прав» с целью определения содержания норм семейного права страны усыновителей суд может обратиться в установленном порядке за разъяснениями в Министерство юстиции Украины и других компетентных органов или привлечь эксперта (специалиста) в области иностранного права. Суд также имеет право предложить заявителям предоставить легализованные в установленном порядке выписки из нормативных актов, обеспечивающих за рубежом правах ребенка (на жилье, образование, здравоохранение, содержание и т.п.), в том объеме, в котором она имеет их в Украине.

В соответствии со статьей 208 СК в Украине могут быть усыновленными ребенок и в исключительных случаях совершеннолетнее лицо.

Международные нормативно-правовые акты определяют достижение определенного возраста как основной признак «ребенка». В частности, в статье 1 Конвенции ООН о правах ребенка от 20 ноября 1989 года ребенком признано каждое человеческое существо до достижения 18-летнего возраста, если по закону, применяемому к данному лицу, он не достигает совершеннолетия ранее. Такую же дефиницию содержит правовая норма, закрепленная в пункте «с» статьи 2 Европейской конвенции о гражданстве (ETS № 166) от 07 ноября 1997 года. По пункту «е» статьи 1 Конвенции о минимальных нормах социального обеспечения от 28 июня 1952 года № 102 термин «ребенок» означает, в зависимости от того, как это определено, ребенка, не достигшего возраста окончания обязательного школьного образования, либо не достигшее возраста 15 лет.

Проанализированы материалы свидетельствуют о том, что в практике судов практически отсутствуют случаи усыновления иностранцами совершеннолетних лиц.

Согласно Разделу VI СК во всех случаях возникновения отношений по усыновлению, отягощенных иностранным элементом, следует применять украинское законодательство, что соответствует положениям статьи 21 Конвенции ООН о правах ребенка от 20 ноября 1998 года. Отступления от указанного правила допустимы лишь в ситуациях, когда иное установлено международными договорами Украины.

В соответствии со статьей 69 Закона Украины «О международном частном праве» усыновления и его отмене регулируются личным законом ребенка и личным законом усыновителя. Если усыновитель - супругов, которое не имеет общего личного закона, то применяется право, определяет правовые последствия брака. Способность лица быть усыновителем и правовые последствия усыновления определяются в соответствии с личным законом усыновителя, а надзор и учет усыновленных детей осуществляются в соответствии личного закона ребенка.

Подача заявления об усыновлении в суд и рассмотрение дела осуществляется по правилам главы 5 раздела IV ГПК. Согласно статьи 251 ГПК заявление об усыновлении ребенка или совершеннолетнего лица подается в суд по месту их жительства. Место проживания определяется в соответствии со статьей 29 ГК. Для решения вопроса подсудности дела об усыновлении ребенка необходимо также учитывать положения статьи 247 УК, Закона Украины «Об обеспечении организационно-правовых условий социальной защиты детей-сирот и детей, лишенных родительской заботы» о правах ребенка проживать в семье опекуна. Дело должно рассматриваться судом по месту проживания ребенка, которым есть место жительства опекуна, независимо от места происхождения ребенка.

Дела об усыновлении ребенка иностранцами рассматриваются в порядке особого производства по заявлению лиц, желающих усыновить ребенка. К заявлению прилагаются документы, предусмотренные частью второй статьи 252 ГПК. При обращении в суд эти лица приобретают статус заявителя.

Законодательством иностранных государств может быть предусмотрен иной перечень документов, которые прилагаются к заявлению об усыновлении, их другое название и органы, которые их предоставляют. Это вызывает трудности при предоставлении документов иностранцами. При усыновлении ребенка - гражданина Украины иностранцами последние предоставляют в суд решения (постановления, приказы, указы) соответствующих органов этих государств о согласии на усыновление.

Документы усыновителей-иностранцев должны быть легализованы, переведены на украинский язык, а их перевод нотариально заверенным в установленном законодательством порядке (часть пятая статьи 252 ГПК).
Участниками гражданского процесса могут быть и дети, которых усыновляют, если они по возрасту и состоянию здоровья осознают факт усыновления согласно статье 218 УК, статьи 254 ГПК. Привлечения ребенка к участию в деле осуществляется на усмотрение суда в зависимости от ее возможности по возрасту и состоянию здоровья осознавать факт усыновления.

При рассмотрении дела об усыновлении ребенка - гражданина Украины иностранцем, что находится в браке с гражданином Украины и постоянно проживает на территории Украины, следует руководствоваться Порядком осуществления деятельности по усыновлению и осуществления надзора за соблюдением прав усыновленных детей, утвержденным постановлением Кабинета Министров Украины от 08 октября 2008 года № 905, в соответствии с пунктом 30 которого ведения учета иностранцев, которые находятся в браке с гражданами Украины и постоянно проживают на территории Украины, что подтверждается постоянным видом на жительство в Украине, выданной органами МВД, и усыновлении ими ребенка осуществляется в порядке, установленном для граждан Украины, которые проживают на территории Украины.

Усыновление считается осуществленным со дня вступления в законную силу решением суда (пункт 7 статьи 255 ГПК). Для внесения изменений в актовую запись о рождении усыновленного ребенка или совершеннолетнего лица копия решения суда направляется в орган государственной регистрации актов гражданского состояния по месту принятия решения, а по делам об усыновлении детей иностранцами - также в уполномоченный орган исполнительной власти.

Направление решения суда об усыновлении в государственный орган регистрации актов гражданского состояния для внесения изменений в актовую запись усыновленного ребенка является порядком исполнения решения, поэтому нет необходимости в резолютивной части решения обязывать указанные органы совершить действия по внесению изменений в актовую запись.

Согласно части второй статьи 224 СК суд принимает решение, которым объявляет лицо усыновителем ребенка, поэтому в резолютивной части по делам об усыновлении иностранными гражданами следует указывать: «объявить заявителя усыновителем».

В части первой статьи 216 УК установлено, что посредническая, коммерческая деятельность по усыновлению детей, передаче их под опеку, попечительство или на воспитание в семьи граждан Украины, иностранцев или лиц без гражданства запрещается. С целью предотвращения такой деятельности в пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 30 марта 2007 года № 3 рекомендовано судам при установлении личности переводчика выяснить место его работы, жительства, обстоятельства знакомства с заявителями, а также то, является ли он бывшим или настоящим работником органа опеки и попечительства или учреждение, в котором воспитываются дети, которые подлежат усыновлению. Материалы проведенного обобщения свидетельствуют, что суды достаточно редко выясняют такие обстоятельства.

15. Правовые основания приобретения права собственности на объекты недвижимого имущества и земельного участка иностранцами и лицами без гражданства.

В соответствии со статьей 41 Конституции Украины каждый имеет право владеть, пользоваться и распоряжаться своей собственностью, результатами своей интеллектуальной, творческой деятельности. Право частной собственности приобретается в порядке, определенном законом. Никто не может быть противоправно лишен права собственности. Право частной собственности является нерушимым.

Право собственности приобретается на основаниях, не запрещенных законом, в том числе из сделок. Право собственности считается приобретенным правомерно, если иное прямо не вытекает из закона или незаконности приобретения права собственности не установлена судом (статья 328 ГК).

Особенности правовых оснований приобретения права собственности на объекты недвижимого имущества иностранцами (лицами без гражданства) установленные нормами раздела V Закона Украины «О международном частном праве», положениями Гражданского кодекса Украины, Земельного кодекса Украины.

Раздел V Закона Украины «О международном частном праве» определяет коллизионные нормы вещного права. По части первой статьи 39 настоящего Закона возникновения и прекращения права собственности и других вещных прав определяется правом государства, в котором соответствующее имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, которая стала основанием для возникновения или прекращения права собственности и других вещных прав, если иное не предусмотрено законом или международным договором Украины. То есть, при рассмотрении судами Украины споров относительно права собственности действует «закон суда».

Также согласно части второй статьи 31 Закона Украины «О международном частном праве» форма сделки в отношении недвижимого имущества определяется в соответствии с правом государства, в котором находится это имущество, а в отношении недвижимого имущества, право на которое зарегистрировано на территории Украины, - права Украины.

В соответствии со статьей 32 настоящего Закона содержание сделки может регулироваться правом, которое избрано сторонами, если иное не предусмотрено законом. При отсутствии выбора права к содержанию соглашения применяется право, которое имеет по сделке наиболее тесную связь.

Отдельные коллизионные нормы могут закрепляться в двусторонних международных договорах о правовой помощи в гражданских делах.

В Разделе VI Закона Украины «О международном частном праве» определены нормы относительно договорных обязательств. В частности, в соответствии со статьей 43 указанного Закона стороны договора могут избрать право, применяемое к договору, кроме случаев, когда выбор права прямо запрещено законами Украины. Согласно части второй статьи 44 этого же Закона при отсутствии соглашения сторон о выборе права, применяемого к договору, применяется право, с которым договор наиболее тесно связан, считается, например, по договору недвижимое имущество - право государства, в котором это имущество находится, а если такое имущество подлежит регистрации, право государства, где осуществлена регистрация; в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, - право государства, в котором проводится аукцион, конкурс или находится биржа.

В соответствии со статьей 14 Конституции Украины земля является основным национальным богатством, находящимся под особой охраной государства. Право собственности на землю гарантируется. Это право приобретается и реализуется гражданами, юридическими лицами и государством исключительно в соответствии с законом.

По смыслу статьи 13 Конституции Украины земля является объектом права собственности Украинского народа. Аналогичное положение предусмотрено в отношении таких стратегически важных объектов, как недра, атмосферный воздух, воды и др.

Иностранцы (лица без гражданства) подпадают под действие национального права, регулирующего правоотношения по поводу приобретения права собственности, с отдельными исключениями. В частности, это ограничение права иностранцев на получение в собственность земель сельскохозяйственного назначения, предусмотренные статьями 22, 81Земельного кодекса Украины (ЗК). Земли сельскохозяйственного назначения не могут передаваться в собственность иностранным гражданам, лицам без гражданства, иностранным юридическим лицам и иностранным государствам.

Одновременно земельным законодательством разрешено иностранным гражданам и лицам без гражданства приобретать право собственности на земельные участки несельскохозяйственного назначения в пределах населенных пунктов, а также на земельные участки несельскохозяйственного назначения за пределами населенных пунктов, на которых расположены объекты недвижимого имущества, что принадлежат им на праве частной собственности (часть вторая статьи 81 ЗК).

Иностранные граждане и лица без гражданства могут приобретать право собственности на земельные участки в случае: а) приобретения по договору купли-продажи, ренты, дарения, мены, другим гражданско-правовым соглашениям; б) выкупа земельных участков, на которых расположены объекты недвижимого имущества, принадлежащие им на праве собственности; в) принятия наследства.

Согласно пункта 4 статьи 81 ЗК земли сельскохозяйственного назначения, принятые в наследство иностранными гражданами, а также лицами без гражданства, в течение года подлежат отчуждению.

Однако в пункте 15 Переходных положений ЗК до 1 января 2013 года установлен мораторий на отчуждение земельных участков. Обращаясь в суд с иском, иностранные граждане, лица без гражданства просят продлить срок, в течение которого они имеют отчуждать земельные участки. В основном суды удовлетворяют такие иски.

Например, решением Уманского горрайонного суда Черкасской области от 13 января 2011 года по делу № 2-63/2011 удовлетворен иск гражданки Российской Федерации И. и продлен срок, в течение которого она обязано произвести отчуждение принадлежащих ей на праве собственности земельных участков общей площадью 1,2509 га.

Также решением этого же суда от 01 августа 2011 года продлен срок для отчуждения земли сельскохозяйственного назначения иностранным гражданином К. на один год, в течение которого истец обязан произвести отчуждение принадлежащей ему на праве собственности земельного участка площадью 3,04 га.

С такими решениями судов согласиться нельзя, поскольку в данном случае действует императивная норма относительно отчуждения земельного участка, поэтому мораторий на указанное отчуждения не распространяется.

Иностранные граждане и лица без гражданства не имеют права на бесплатное приобретение земельных участков, относящихся к государственной и коммунальной собственности. Они не имеют права на приватизацию земельных участков, которые ранее предоставлялись им в пользование.

В соответствии с частью третьей статьи 39 Закона Украины «О международном частном праве» возникновения права собственности вследствие приобретательной давности определяется правом государства, в которой имущество находилось в момент окончания срока приобретательной давности.

В статье 129 ЗК предусмотрено особенности продажи земельных участков государственной или коммунальной собственности иностранным государствам, иностранным юридическим лицам. Так, согласно части первой указанной статьи продажа земельных участков, находящихся в собственности государства, кроме земельных участков, на которых расположены объекты, которые подлежат приватизации, иностранным государствам и иностранным юридическим лицам осуществляется Кабинетом Министров Украины по согласованию с Верховной Радой Украины.

Также по согласованию с Кабинетом Министров Украины подлежат продаже земельные участки, находящиеся в государственной собственности; в собственности территориальных общин; в собственности государства и территориальных общин.

Согласно части первой статьи 82 ЗК юридические лица (основанные гражданами или юридическими лицами Украины) могут приобретать в собственность земельные участки для осуществления предпринимательской деятельности в предусмотренных статьей случаях, тогда как иностранные юридические лица могут приобретать право собственности на земельные участки несельскохозяйственного назначения.

В соответствии с частью третьей статьи 129 ЗК продажа земельных участков, находящихся в собственности государства и территориальных громад, иностранным юридическим лицам допускается при условии регистрации иностранным юридическим лицом постоянного представительства с правом ведения хозяйственной деятельности на территории Украины.

В статье 117 ГК указано, что иностранным предприятием является унитарное или корпоративное предприятие, созданное согласно законодательству Украины, которое действует исключительно на основе собственности иностранцев или иностранных юридических лиц, или действующее предприятие, приобретенное полностью в собственность этих лиц.

Также в соответствии с частью третьей статьи 82 ЗК совместные предприятия, основанные при участии иностранных юридических и физических лиц, могут приобретать право собственности на земельные участки несельскохозяйственного назначения в случаях и в порядке, установленном настоящим Кодексом для иностранных юридических лиц. Таким образом, приведенные положения позволяют сделать вывод, что с точки зрения приобретения земельных участков в собственность иностранных юридических лиц относятся все созданные (зарегистрированные) за пределами Украины юридические лица, а также созданные в Украине юридические лица, хотя бы одним из учредителей которых является иностранный гражданин, лицо без гражданства или создано (зарегистрировано) за рубежом юридическое лицо.

Деление юридических лиц как субъектов права собственности на отечественные и иностранные имеет важное практическое значение. Юридические лица имеют право приобретать в собственность все виды земель, которые могут находиться в частной собственности, кроме земельных участков, которые предоставляются для удовлетворения личных потребностей граждан. К последним относятся: земельные участки, предназначенные для индивидуального жилищного, дачного и гаражного строительства и ведения личного крестьянского хозяйства, тогда как правосубъектность иностранных юридических лиц в сфере земельных правоотношений является значительно уже.
Так, в соответствии со статьей 82 ЗК приобретение юридическими лицами в собственность земельных участков сельскохозяйственного назначения не допускается, за исключением случаев получения их в наследство.

Однако земли сельскохозяйственного назначения, полученные иностранными юридическими лицами в наследство, подлежат отчуждению в течение одного года. В отношении земель несельскохозяйственного назначения иностранные юридические лица могут приобретать право собственности на земли: а) в пределах населенных пунктов в случае приобретения объектов недвижимого имущества и для сооружения объектов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности в Украине; б) за пределами населенных пунктов в случае приобретения объектов недвижимого имущества.

Юридические лица лишены права бесплатной приватизации земельных участков.

Во всех случаях приобретения юридическими лицами земельных участков в собственность такое право возникает не с момента заключения соответствующей гражданско-правовой сделки или получения свидетельства на право на наследство, а с момента получения государственного акта на право собственности на земельный участок и его государственной регистрации.

Предусматривается, что юридические лица могут приобретать право собственности на земельный участок по решению суда на основании статьи 139 ЗК. Согласно с нормой данной статьи на земельные торги могут выставляться земельные участки, находящиеся в собственности гражданина или юридического лица в случае обращения взыскания на земельный участок. Однако обращение взыскания на земельные участки, предназначенные для ведения товарного сельскохозяйственного производства, допускается в случаях, когда у владельцев таких участков отсутствует другое имущество, на которое может быть обращено взыскание, если иное не предложено самим собственником земельного участка. Граждане и юридические лица имеют право на отчуждение принадлежащих им на праве собственности земельных участков через аукционы в таком же порядке, который установлен законом для продажи земельных участков государственной и коммунальной собственности (статья 129 ЗК).

Возможность обращения взыскания на земельные участки, предназначенные для ведения товарного сельскохозяйственного производства, в условиях моратория на отчуждение этих земель является предметом дискуссий. Норма, которая запрещает любым способом отчуждение земельных участков, находящихся в собственности граждан и юридических лиц для ведения товарного сельскохозяйственного производства не предусматривает исключений для обращения взыскания на земельный участок.

Также согласно статье 85 ЗК иностранные государства могут приобретать в собственность земельные участки для размещения зданий и сооружений дипломатических представительств и других, приравненных к ним, организаций в соответствии с международными договорами.

Иностранным гражданам может предоставляться земля в пользование. Согласно Закону Украины от 06 октября 1998 года № 161-XIV «Об аренде земли» арендаторами земельных участков в Украине, то есть субъектами срочного, платного владения и пользования земельным участком, необходимым для осуществления предпринимательской и другой деятельности, могут быть иностранцы и лица без гражданства, иностранные юридические лица, международные объединения и организации, а также иностранные государства. Арендаторы приобретают права на аренду земельного участка на основаниях и в порядке, предусмотренных ЗК, Законом Украины «Об аренде земли» и другими законами Украины. Указанные лица заключают договор аренды земли. Его срок не должен превышать пятидесяти лет. Договоры об аренде земли подлежат государственной регистрации.

К объектам, которые не могут находиться в собственности граждан, общественных объединений, международных организаций и юридических лиц других государств на территории Украины, относятся те, которые утверждены Постановлением Верховной Рады Украины от 17 июня 1992 года «О праве собственности на отдельные виды имущества». Так, в собственности указанных субъектов не могут быть: оружие, боеприпасы (кроме охотничьего и пневматического оружия, указанной в приложении 2 к Постановлению, спортивного оружия и боеприпасов к ним, приобретаемые общественными объединениями с разрешения органов внутренних дел), боевая и специальная военная техника, ракетно-космические комплексы; взрывчатые вещества и средства взрыва; все виды ракетного топлива, а также специальные материалы и оборудование для его производства; боевые отравляющие вещества и т.д.

В Украине определенное имущество может использоваться иностранцами только на территории Украины. Его вывоза за пределы таможенной территории нашего государства запрещено. Например, Постановлением Кабинета Министров Украины от 13 декабря 2002 года № 1911 утвержден «Перечень товаров промышленного назначения, вывоз которых гражданами Украины, иностранцами и лицами без гражданства за пределы таможенной территории Украины не допускается». К таким товарам относятся, например: необработанное перья, пригодное для набивки, и необработанный пух; ртуть; необработанные шкуры крупного рогатого скота или животных семейства лошадиных т.д.

Таким образом, иностранцы и лица без гражданства, юридические лица и иностранные государства могут приобретать право собственности на объекты недвижимого и другого имущества на общих основаниях за определенными исключениями, в частности, в отношении земель сельскохозяйственного назначения, поскольку этот природный ресурс Украины находится под особой охраной государства.

16. Особенности наследования с участием иностранного элемента. В международных договорах, нормативных актах Украины понятие «объем прав, связанных с наследованием» охватывает не только право на наследование имущества, но и право на заключения и отмены завещания на имущество, находящееся на территории другой договаривающейся страны (а также наследственные права, которые могут быть совершены в будущем). Кроме того, в законодательстве Украины указано, что права иностранцев по наследия возникают на тех же основаниях, что и граждане Украины, и наследство переходит к наследникам независимо от гражданства. Принцип уравнивания в правах является основой национального режима и определяет главные аспекты способности иностранцев иметь права, возникающие при наследовании. Суть наследственных прав остается неизменной как в случае приобретения иностранцами, так и в случае приобретения гражданами Украины. Объект остается неизменным - наследие (совокупность субъективных прав и обязанностей наследодателя). Таким образом, иностранцы (лица без гражданства) осуществляют свои наследственные права на территории Украины наравне с гражданами Украины.

Действующие ГК, ГПК, раздел Х Закона Украины «О международном частном праве» регулируют особенности наследования с участием иностранного элемента.

Статьей 70 Закона Украины «О международном частном праве» предусмотрено, что с учетом положений статьи 71, 72 настоящего Закона наследственные отношения регулируются правом государства, в которой наследодатель имел последнее место жительства, если наследодателем не избрано в завещании право страны, гражданином которой он был. Выбор права наследодателем будет недействительным, если после составления завещания его гражданство изменилось.

В соответствии со статьей 71 настоящего Закона наследования недвижимого имущества регулируется правом государства, на территории которого находится это имущество, а имущества, которое подлежит государственной регистрации в Украине, - правом Украины.

С учетом положений статьи 72 настоящего Закона способность лица к составлению и отмене завещания, а также форма завещания и акта его отмены определяются правом страны, в которой наследодатель имел постоянное место жительства в момент составления акта или в момент смерти. Завещание или акт его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если последняя соответствует требованиям права места составления завещания или права гражданства или права обычного места пребывания наследодателя в момент составления акта или в момент смерти, а также права государства, в котором находится недвижимое имущество.

Подсудность таких дел определяется согласно статье 114 ГПК, т.е. как иск, возникший по поводу недвижимого имущества по его местонахождению.

Исключение наследственных прав иностранцев существует в сфере наследования ими земельных участков. Так, на основании пункта 4 статьи 81 ЗК земли сельскохозяйственного назначения, принятии в наследство иностранными гражданами, а также лицами без гражданства, в течение года подлежат отчуждению, о чем говорилось в предыдущем разделе.

17. Обязательственные правоотношения с участием иностранцев и лиц без гражданства, иностранных юридических лиц, иностранного государства, ее дипломатических и консульских представительств.

Согласно статье 509 ГК гражданско-правовое обязательство - это правоотношение, в котором одно лицо (должник) обязана совершить в пользу другой стороны (кредитора) определенное действие (передать имущество, уплатить деньги и др.) или воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

При выяснении обстоятельств, вытекающих из обязательственных правоотношений с участием иностранного элемента решающее значение имеет выбор права, регулирующим данные правоотношения.

За исключением случаев, когда выбор права прямо запрещено законами Украины, стороны договора по статье 43 Закона Украины «О международном частном праве» в соответствии со статьями 5 и 10 этого Закона могут выбрать право, применяемое к договору, кроме случаев, когда выбор права прямо запрещено законами Украины.

Если стороны не достигли согласия о выборе права, то согласно статье 44 Закона Украины «О международном частном праве» применяется право в соответствии с частями второй и третьей статьи 32 настоящего Закона, при этом стороной, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, является, например, продавец по договору купли-продажи; подрядчик по договору подряда; исполнитель - по договору о предоставлении услуг; перевозчик - по договору перевозки и т.д.

В соответствии со статьей 32 настоящего Закона при отсутствии выбора права к содержанию соглашения применяется право, которое имеет наиболее тесную связь с договором. Если иное не предусмотрено или не следует из условий, сути сделки либо совокупности обстоятельств дела, то сделка более тесно связан с правом государства, в котором сторона, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания сделки, имеет свое местожительство или местонахождение.

Правом, с которым договор наиболее тесно связан, считается:
1) в отношении договора недвижимое имущество - право государства, в котором это имущество находится, а если такое имущество подлежит регистрации, право государства, где осуществлена регистрация;
2) в отношении договоров о совместной деятельности или выполнения работ - право государства, в котором осуществляется такая деятельность или создаются предусмотренные договором результаты;
3) в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, - право страны, в которой проводятся аукцион, конкурс или находится биржа.

Согласно статье 45 Закона Украины «О международном частном праве» к договоров потребления относятся договоры о приобретении товаров и получении услуг лицом (потребителем) не для целей предпринимательской деятельности.
Выбор права сторонами договоров потребления не может ограничить защиту прав потребителя, который предоставляется ему императивными нормами права государства, в котором является его место жительства, пребывания или местонахождение, если:
1) заключению договора предшествовала оферта или реклама в этом государстве и потребитель совершил все необходимое для заключения договора в этом государстве; или
2) заказа от потребителя было принято в этом государстве; или
3) потребитель по инициативе другой стороны совершил путешествие за границу с целью заключения договора о приобретении товаров.

При отсутствии выбора права сторонами относительно договора потребления, в том числе в отношении его формы, применяется право государства, в которой потребитель имеет место жительства или местонахождение.

Однако вышеупомянутые положения не применяются к договорам перевозки, предоставление услуг, если местом заключения и исполнения таких договоров является государство, другая чем государство местожительства или местонахождения потребителя (кроме договора в сфере туризма, который предусматривает комбинированное перевозки и размещения).

До учредительного договора, что является учредительным документом юридического лица с иностранным участием применяется право государства, в котором будет создано юридическое лицо.

Сфера действия права, применяемого к договору, определяется статьей 47 Закона Украины «О международном частном праве» и охватывает вопросы действительности договора, его толкование, исполнение, последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения, прекращения, последствий недействительности договора, а также прав и обязанностей сторон и уступка права требования и перевод долга в связи с договором.

Если при определении способов и порядка исполнения договора, а также мер, которые должны быть предприняты в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения договора, невозможно применение права, указанного в части первой настоящей статьи, может быть применено право государства, в котором осуществляется исполнение договора.

Коллизионные нормы в сфере обязательственного права содержатся также в двусторонних договорах о правовой помощи. Например, согласно статье 48 Договора между Украиной и Чешской Республикой о правовой помощи в гражданских делах, ратифицированного Законом Украины от 10 января 2002 года № 2-2927-III, договорные правоотношения регулируется законодательством, которое выбирается по согласию их участников, а при отсутствии согласия - законодательством стороны, на территории которой был заключен договор, за исключением договоров в отношении недвижимого имущества, где применяется законодательство государства, на территории которого находится недвижимость. Форма договора регулируется законодательством той Договаривающейся Стороны, которым регулируется и само договорное обязательство. Дела по разрешению споров, возникающих из договорных отношений, является компетентным решать орган юстиции той Договаривающейся Стороны, на территории которой имеет место жительства, пребывания или нахождения ответчика или находится спорное недвижимое имущество.

18. Трудовые правоотношения с участием иностранного элемента и особенности возмещения вреда.

Гарантия равенства прав иностранцев, лиц без гражданства, находящиеся в Украине на законных основаниях, и граждан Украины, закрепленная в Конституции Украины, касается также права на трудовую деятельность.

Согласно статье 8 Кзот трудовые отношения граждан Украины, которые работают за ее пределами, а также трудовые отношения иностранных граждан, работающих на предприятиях, в учреждениях, организациях Украины, регулируются в соответствии с Законом Украины «О международном частном праве».

В статье 8-1 Кзот указано, если международным договором или международным соглашением, в которых принимает участие Украина, установлены иные правила, чем те, которые содержит законодательство Украины о труде, то применяются правила международного договора или международного соглашения.

В соответствии со статьей 52 Закона Украины «О международном частном праве» к трудовых отношений применяется право государства, в котором выполняется работа, если иное не предусмотрено законом или международным договором Украины.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона Украины от 22 сентября 2011 года № 3773-VI «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства» иностранцы и лица без гражданства, которые в соответствии с законом прибыли в Украину для трудоустройства и получили вид на жительство, считаются такими, которые на законных основаниях находятся на территории Украины на период работы в Украине.

В Законе Украины «О занятости населения» определены особенности приема на работу иностранцев и лиц без гражданства. Так, статьей 8 этого Закона предусмотрено, что работодатели имеют право на использование труда иностранцев и лиц без гражданства на условиях трудового договора только при наличии выданного работодателю государственной службой занятости разрешения на использование труда иностранцев и лиц без гражданства, если иное не предусмотрено международными договорами Украины, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины.

Порядок выдачи, продления срока действия и аннулирования разрешений на использование труда иностранцев и лиц без гражданства определяется Порядком выдачи, продления срока действия и аннулирования разрешений на использование труда иностранцев и лиц без гражданства, утвержденным постановлением Кабинета Министров Украины от 08 апреля 2009 года № 322.

Действие этого Порядка распространяется также на иностранцев, направленных иностранными субъектами хозяйствования в Украину для выполнения определенного объема работ или предоставления услуг на основе договоров (контрактов), заключенных между украинскими и иностранными субъектами хозяйствования,

Например, в деле № 2-2456 иностранец С. обратился с иском о признании незаконным приказа о восстановлении на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула. Свои требования обосновывал тем, что он работал у ответчика на основании бессрочного контракта, а потому не мог быть уволенным за пунктом 2 статьи 36 Кзот, который регулирует порядок увольнения работников по срочным трудовым договором.

Решением Соломенского районного суда г. Киева от 10 августа 2010 года, оставленным без изменений постановлением апелляционного суда г. Киева от 28 сентября 2010 года, в удовлетворении иска было отказано. Суд исходил из того, что согласно с Порядком выдачи, продления срока действия и аннулирования разрешений на использование труда иностранцев и лиц без гражданства установлен предельный срок на использование труда иностранца, а именно до одного года, и предусмотрен порядок и основания продления действия разрешения. Выяснено, что письмом от 22 января 2010 года № 07-619 Киевским городским центром занятости ответчику отказано в продлении срока действия разрешения на использование труда истца в связи с нарушением сроков подачи документов о продлении этого срока. Суд считает безосновательным утверждение представителя истца о бессрочности заключенного между сторонами 09 октября 2008 года контракта, поскольку такая форма трудового договора, как контракт, исключает его бессрочность.

Согласно пункту 19 указанного Порядка в случае использования работодателем труда иностранцев без разрешения на использование труда иностранца государственная служба занятости взимает с работодателя штраф за каждое такое лицо в двадцатикратном размере минимальной заработной платы.

В статье 54 Закона Украины «О международном частном праве» определено, что трудовые отношения иностранцев или лиц без гражданства, которые работают в Украине, не регулируются правом Украины в случае, если:
1) иностранцы и лица без гражданства работают в составе дипломатических представительств иностранных государств и представительств международных организаций в Украине, если другое не предусмотрено международным договором Украины;
2) иностранцы и лица без гражданства за пределами Украины заключили с иностранными работодателями-физическими или юридическими лицами трудовые договоры о выполнении работы в Украине, если иное не предусмотрено договорами или международным договором Украины.
Выбор законодательства для регламентации трудовых отношений на транспорте, например, на морском, предопределяет типичная коллизионная привязка - закон флага; на речном, воздушном - места регистрации судна; на автомобильном - личный закон перевозчика.

Преимущественно коллизионные нормы трудового права содержатся в договорах о правовой помощи.

Например, статьей 42 Договора между Украиной и Латвийской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях в гражданских, семейных, трудовых и уголовных делах, ратифицированного Законом Украины от 22 ноября 1995 года № 452/95-ВР, предусмотрено, что по вопросам трудовых отношений стороны могут подчиняться избранному законодательству.

Если выбор относительно законодательства осуществлен, применяется законодательство той Договаривающейся Стороны, на территории которой была работа или она должна была быть выполненной. В этих делах компетентен суд той Договаривающейся Стороны, на территории которой место проживания имеет ответчик, а также - на территории которой место проживания имеет истец, если на этой территории находится предмет спора или имущество ответчика.

Одновременно стороны трудового договора могут подчинить свои правоотношения выбранном по письменному согласию между собой законодательству любой из Договаривающихся Сторон. В этом случае при рассмотрении дел, возникающих из таких правоотношений, компетентны суды той Договаривающейся Стороны, законодательство которой было выбрано для их регулирования.

Иностранцы не могут назначаться на отдельные должности или заниматься определенной трудовой деятельностью, если в соответствии с законодательством Украины назначение на эти должности или занятие такой деятельностью связано с принадлежностью к гражданству Украины.

19. Договорные обязательства с участием иностранного элемента.

В соответствии со статьей 48 Закона Украины «О международном частном праве» в недоговорных обязательств, возникающих в результате действия одной стороны, применяется право государства, в котором имело место такое действие.

Согласно статье 49 упомянутого Закона права и обязанности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются правом страны, в которой имело место действие или иное обстоятельство, что стало основанием для требования о возмещении вреда. Права и обязанности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда за границей, если стороны имеют местожительство или местонахождение в одном государстве, определяются правом этого государства. Право иностранного государства не применяется в Украине, если действие или иное обстоятельство, что стало основанием для требования о возмещении вреда, по законодательству Украины не является противоправным.

Например, истец С., гражданин Кыргызской Республики, обратился с иском и просил обязать Государственное территориальное объединение «Львовская железная дорога» обеспечить его специальным автотранспортным средством и взыскать с ответчика моральный вред в размере 353 870 грн, поскольку в 1970 году он получил трудовое увечье. Определением Галицкого районного суда г. Львова (№ 2-2333/2011) дело закрыто на основании пункта 2 части первой статьи 205 ГПК, поскольку суд посчитал, что решение Народного суда Первомайского района г. Фрунзе от 18 февраля 1974 года по поводу спора между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям принято и вступило в законную силу.

Указанное решение суда вызывает вопросы, поскольку согласно материалам дела решением Народного суда Первомайского района г. Фрунзе от 18 февраля 1974 года решено исковые требования С. о взыскании с Управления Львовской железной дороги разницы между утраченным заработком и пенсией. Требования о возмещении морального вреда не заявлялись и не рассматривались. Дело в апелляционном порядке не пересматривалась.

Нормы по недоговорных обязательств, содержащихся в международных договорах о правовой помощи. Например, в части первой статьи 33 Договора между Украиной и Румынией о правовой помощи и правовых отношениях в гражданских делах, ратифицированного Законом Украины от 07 сентября 2005 года № 2822-IV, установлено, что возмещение ущерба за деліктними правоотношениями определяется законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой имел место факт причинения вреда, а согласно статье 49 Договора между Украиной и Чешской Республикой о правовой помощи в гражданских делах, ратифицированного Законом Украины от 10 января 2002 года № 2927-III, обязательства по возмещению вреда, кроме тех, которые возникают из договорных обязательств, определяются законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой произошло событие, которое стало основанием для требования о возмещении вреда.

В Украине вопрос урегулирования деликтных обязательств решается на уровне специальных положений действующего законодательства и международных соглашений, участником которых является Украина.

К обязательств, возникших в результате приобретения, сохранения имущества без достаточных правовых оснований, применяется право государства, в котором такие действия имели место.

Стороны обязательства в любое время после его возникновения могут договориться о применении к нему права государства суда.

Исполняющий обязанности Председателя С. М. Мищенко

Секретарь Пленума Д. Д. Луспенык

Источник sc.gov.ua

© Юридическая компания "АРЕС". Все права защищены. Использование материалов и новостей сайта разрешается при условии ссылки на www.areslex.com. Обязательной является прямая, открытая для поисковых систем, гиперссылка в любом абзаце на цитируемую статью или новость.